« De moeizame opkomst van een rechtsstaat in Senegal kan substantieel worden verklaard door de ingebedding van de rechterlijke instelling in een anti-republikeins paradigma. Het anti-republikeinse karakter van het gerechtelijke apparaat steunt op zijn onderhorigheid aan de uitvoerende macht »[1]. Deze woorden van professor Abdoul Aziz Diouf resoneren als een afscheidsrede voor een instelling die ten dode op haar staat. Ze ontrafelen het sombere gezicht van een democratie die, aangetast door de mislukkingen van haar rechtspraak, afdaalt in een langzame ontbinding. Het is in zijn verhouding tot de politiek dat deze tragedie zich nog scherper openbaart.
Het recht behoort de zwaard van de Republiek te zijn, geheven niet om een man te dienen maar om het volk te beschermen. De politiek is het moeilijke vak van het regeren van mensen, het omgaan met hun passies en hun belangen. Die veronderstelling gaat eerst uit van, zoals Max Weber al onderwees[2], de capaciteit om tegelijk de « ethiek van overtuiging » en de « ethiek van verantwoordelijkheid » te hanteren, zodat regeren betekent de gevolgen van de keuzes te dragen in een wereld die doorkruist wordt door contingentie en conflicten. De politiek behoort niet tot het zuivere domein van abstracte rationaliteit, maar tot een veld waar instrumentele rationaliteit, collectieve affecten[3] en machtsverhoudingen met elkaar verweven raken. In theorie staan deze twee sferen, in hun verhouding tot elkaar, in evenwicht, onderscheiden maar complementair. En toch, « wie de moeite neemt ze te lezen in de dikte van haar context, in het gerucht van haar stiltes, in de welsprekendheid van haar vermijdingen, onthult ze een landschap dat veel heviger getergd is, waar het recht flirt met het politieke, waar de rechter ernaar streeft willekeur te ontrafelen zonder al te veel af te wijken van de gevestigde evenwichten, waar het constitutionalisme soms de kleren van een verzoenend formalisme aan heeft»[4]. Derhalve, het behandelen van de verhoudingen tussen recht en politiek impliceert per definitie een dualiteit, een functionele scheiding tussen hen; bij gebrek daaraan dient men te spreken van « rechtspraak-politiek », de eerste ondergeschikt aan de tweede waar zij slechts een instrument is[5]. Toch is het slechts in een democratisch regime dat de kwestie van de verhoudingen tussen recht en politiek analytische relevantie verkrijgt[6]. In principe garandeert de scheiding der machten, geërfd uit het moderne constitutionalisme, hun respectieve autonomie zodat de rechter niet regeert, en de politiek niet rechtspreekt. Maar de werkelijkheid ontkent vaak de theorie. In de praktijk, in Senegal zoals overal, verstrengelen deze twee sferen zich, botsen ze, besmetten ze elkaar, verslinden ze elkaar en, de belofte van de rechtsstaat barst, scheurt en verdraait.
Deze ambivalentie heeft een universele draagwijdte. Ze stelt de aard van democratische legitimiteit zelf in vraag: wie is bevoegd om het lot van de stad te bepalen? Het volk door middel van het stemhokje, de rechter door de regel, of de uitvoerende macht uit naam van efficiëntie? De vraag is niet louter institutioneel; ze draagt diep filosofische accenten. Michel Foucault herinnerde eraan dat gerechtigheid niet neutraal is maar een « apparaat van waarheid » in die zin dat zij een legitimiteit per se produceert door te benoemen wat rechtvaardig is en wat niet[7]. Jacques Derrida benadrukte aan zijn zijde dat gerechtigheid altijd « te-voorbij is » (à-venir), onvoorwaardelijk aan de dispositieven van positief recht[8]. Hannah Arendt benadrukte daarentegen dat politiek alleen leeft als zij een ruimte van pluriformiteit en deliberatie blijft[9]. Wanneer de rechter de plek van het volk inneemt, of wanneer gerechtigheid dienstbaar wordt aan de macht of aan andere invloeden, wordt precies die pluriformiteit bedreigd.
Want wat zien we? Een gerechtigheid die al te vaak de bevelen volgt, uitgedost als een masker dat de wil van de vorst verbergt. Een gerechtigheid die, in plaats van het recht te zeggen, eenvoudigweg aankondigt wat de macht al heeft beslist. Maar ook aan de andere kant, een gerechtigheid die zich soms wijdt aan een demiurgisch missie, zichzelf als volk vervangend en in zijn plaats te beslissen, soevereiniteit confisquerend om zich te scharen als orakel. In beide gevallen wordt het volk beroofd: soms toeschouwer van een schouwspel van schaduwen, soms veroordeeld tot stilte voor de solenniteit van de arresten.
Het Senegalese geval is veelzeggend. In februari 2024 vernietigde de Constituerende Raad de wet en het decreet die de presidentsverkiezingen uitstelden in haar beslissing 1/C/20024 van 15 februari 2024. Door deze beslissing, die enkele technische reserve opwekte[10], bevestigde hij dat, voor juridische zekerheid en de stabiliteit van de instellingen, geen enkele macht het mandaat van een president onrechtmatig mag verlengen, en herhaalde hij het democratische impératif van periodieke verkiezingen. Deze moedige zet die de Raad tot « bewaker van de rechtsstaat en van de democratie » maakt[11] resoneert met de analyses van Giorgio Agamben in de « staat van uitzonderingsrecht », waarbij de macht zoekt de regel op te schorten uit noodzaak[12]. Hier heeft de rechter zich gekeerd tegen de verleiding van uitzonderlijk handelen. Maar tegelijkertijd, door te verwijzen naar « de materiële onmogelijkheid » om de stemming te organiseren, heeft de Raad een bestuurlijke rol aangenomen, voorbijgaand aan de strikte interpretatie van de Grondwet. Redenerende als redder op één dag en als beheerder op de volgende, herinneren rechters, door deze grens te overschrijden, aan het feit dat het evenwicht fragiel is en dat de verleiding tot excess kan nabij zijn. Een ambivalentie van een gerecht dat de rechtsstaat redt terwijl het tegelijkertijd de politiek kan overschaduwen.
Afrika kent dit soort schokken. Hoven of constitutionele rechtbanken die moedig tegen misbruik opstaan, maar die soms veranderen in onneembare vestingen, die democratische deliberatie vervangen door rechterlijke autoriteit, tot op het punt dat in een artikel getiteld « Le Cour constitutionnelle du Bénin en fait-elle trop ? »[13], Dandi Gnamou twijfelt aan de omvang van de macht van het Beninse Constitutionele Hof die af en toe zò ver reikt dat het domein buiten zijn ministerie ligt en reserveert aan de strikte volksdeliberatie. Zo vindt de democratie zichzelf gevangen tussen twee gevaren: een machtige rechter of een rechter als orakel. In beide gevallen blijft het volk aan de kant staan.
Deze dubbele afwijking roept een centrale vraag op: hoe de onafhankelijkheid van de rechter bewaren zonder dat hij een bovenmacht wordt, en hoe de soevereine stem van het volk garanderen zonder de rechtspraak volledig te vangen in de greep van de uitvoerende macht? De kwestie is urgent, bijna tragisch en wordt herhaald: wat wordt er van een democratie wanneer haar rechtspraak niet langer onafhankelijk noch mediator is, maar soms slaaf, soms tiran? Zo komen we bij de terugkerende en pijnlijke vraag naar de onafhankelijkheid van de rechter die, onhandig, volledig opgaat in de relatie tussen rechterlijke macht en uitvoerende macht, zonder de andere sociale en financiële krachten te erkennen die het functioneren van het recht aanzienlijk beïnvloeden en die enkel juridische recepten niet bevredigend kunnen oplossen. Maar dit is niet de maatstaf van dit heden.
Om onze analyse te herzien en ons onderzoek te verdiepen, moeten we twee tegengestelde maar convergente logica’s in hun deltige effecten onder de loep nemen: ten eerste de judiciarisatie van het politieke, waarbij de rechter de collectieve beslissing overneemt, en ten tweede de politisering van het recht, waarbij de magistratuur het instrument wordt van de uitvoerende macht.
I. De judiciarisatie van het politieke: hét rechterlijke orakel
Judiciarisatie is het proces waarbij essentiële politieke vragen worden verplaatst van de democratische ruimte naar de gerechtelijke ruimte. Het is het institueren van de rechter als politicoloog. Is dit een manier om politieke gedragingen aan het oordeel van de rechter te onderwerpen, of een illegmatige en gevaarlijke indringing van magistraten in politieke kwesties? [14] Zonder een definitieve positie in te nemen, kan een verklaringssysteem deze dynamiek van inmenging of inbreuk van de rechter in de politieke sfeer onderbouwen en zou die te maken hebben met de crisis van vertrouwen en financiering ten aanzien van representatie. Uit de pen van Pierre Rosanvallon vatten we een « crisis van de representatie » die ertoe leidt dat het volk zijn vertegenwoordigers niet langer herkent, en zich dus tot de rechters wendt om te arbitreren[15].
Lijkt die evolutie in eerste instantie beschermend. De rechter wordt gezien als onpartijdig, rationeel, in staat om conflicten te pacificeren. Maar dit beeld is illusoir. De rechter is nooit slechts een automatische machine die de wet mechanisch toepast. Zijn functie, onlosmakelijk verbonden met een technishe operatieve handeling, draagt altijd een symbolische en politieke dimensie. En, zoals Sidy Alpha Ndiaye terecht herinnert, « rechtspreken vereist het mobiliseren van sociaal-culturele bronnen en interne normativiteiten, en niet het vervangen van een abstracte rationaliteit door de pluriformiteit van de sociale gemeenschap »[16]. Iedereen herinnert zich de goede rechter Magnaud[17]. Zo roept de rechter die het recht uitspreekt, niet alleen een abstracte norm op die op een concrete situatie wordt toegepast; hij belichaamt een autoriteit, schept een verhaal en brengt een visie op de politieke gemeenschap tot uitdrukking. Kortom, de rechter voert een hermeneutiek uit in het universum van meta-juridische regels en moraal[18], waardoor een apocriepe maxime in juridische kringen blijft hangen: dat gerechtigheid willekeur is van rechters. Zonder hier in extremen te vervallen, kunnen we toch stellen dat de rechterlijke beslissing, hoe streng gemotiveerd ook, nooit neutraal is in de mate dat zij levenstrajecten beïnvloedt, maar ook sociale en institutionele evenwichten. De rechters beschikken, bij wet, over prerogatieven waarvan het gebruik individuen in hun vrijheid, hun eigendommen, hun gevoelens, hun gezinsleven, de uitoefening van hun professionele activiteit beïnvloedt[19]. Het proces vervangt dan de agora. De politieke deliberatie, ruimte voor conflict en compromis, wordt een gesloten en plechtige procedure. Het volk wordt toeschouwer van een podium waar de beslissing koud valt, gehuld in de esthetiek van de toga. Rousseau waarschuwde ons: « de soevereiniteit wordt niet gedelegeerd ». Als de rechter dit oppakt, pleegt hij een stille invasie die het democratische spel verdraait. Daarom wordt vaak de figuur Hercules aangehaald[20] om de rechter te beschrijven die met autoriteit, vastberadenheid en coherentie beslist, maar zonder electorale mandaat. In de democratische ruimte roept deze rol een fundamentele ambiguïteit op: als de rechter de ultieme scheidsrechter wordt in publieke debatten, draagt hij een politieke verantwoordelijkheid die niet aan hem door het universeel stemrecht is toevertrouwd. Hij staat voortdurend op een koord tussen: hoedje van rechtsorde, maar vatbaar voor beschuldigingen van het misbruiken van soevereiniteit door het volk te suggereren.
Deze zorg is niet nieuw; zij vindt haar wortels in de moderne Europese geschiedenis. De Franse Revolutie, geschrokken van herinneringen aan oude regime-parlements die dachten de wet te kunnen censureren, schiep een ware achterdocht jegens rechters. Uit woede als mogelijke tegengeschadigers, werden zij onder toezicht geplaatst door de beruchte référé législatif van 1790, dat de rechter verplichtte elke interpretatie van de wet terug te sturen naar de wetgever. Zo werd het dogma van een radicale scheiding tussen de functie om wet te zeggen (voorbehouden aan het Parlement) en die om toe te passen (toegewezen aan de rechters) opgelegd. Deze aanvankelijke achterdocht toont hoeveel de verleiding van een « regering door rechters » al sinds de vroege dagen van de democratieën gevreesd werd.
Paradoxaal genoeg heropleefde juist die vrees in de hedendaagse Afrikaanse staten. Door gebrek aan een levende agora voor politiek debat, neigen rechtbanken ernaar om het arbitreren van politieke dissensus op zich te nemen. Politici die hun rivaliteiten niet langer in het publieke debat kunnen oplossen, dragen hun geschillen over aan de rechter om te worden beslist. In Ivoorkust hebben de beslissingen van de constitutionele raad over de eligibility het politieke veld hertekend meer dan de stembureaus. In Senegal heeft de Constitutionele Raad de macht verworven om kandidaturen uit te sluiten of goed te keuren, waardoor het verkiezingsarena in een rechtszaal verandert en een stemgeografie schept die met de hamer van de rechter is gesmeed. In Kameroun is de juridische toetsing van kandidatuur voorafgaand aan de verkiezing institutionaliseerd als een filter. In al deze gevallen fungeert de rechter, ver buiten het louter zeggen van het recht, als een volwaardige politieke arbiter die een machtsverhouding oplegt aan de politiek en zo een nieuwe balans tussen machten creëert en mogelijk een botsing van legitimiteiten oplevert[21]. Het is de macht van de rechter die via de stem in de regering van de rechters komt.
De uitdrukking « regering door rechters », zolang men er aandacht aan schenkt, werd eind twintigste eeuw gecreëerd door de Amerikaanse jurist Édouard Lambert[22]. Als waarnemer van het Amerikaanse rechtssysteem bekritiseerde Lambert de rol van het Amerikaanse Hooggerechtshof, dat ten gunste van de Grondwet wetten uit een sociale wetgever annuleerde en de wil van het volk benadrukte. Zo werden rechters echte architecten van het politieke en sociale leven, waarbij hun visie de visie van vertegenwoordigde democratische partijen verving. Die buitensporige en onrechtmatige macht is des te problematischer omdat zij opereert in een regime van institutionele onantwoordelijkheid. De rechter is, in feite, de enige professional wiens handeling, ondanks grote maatschappelijke, economische of politieke consequenties, nooit leidt tot persoonlijke verantwoordelijkheid. Een arts kan wegens negligence worden vervolgd, een ingenieur wegens ontwerptekort, een advocaat wegens schending van zijn adviesplicht. De rechter reageert nooit op de gevolgen van zijn beslissing, zelfs niet wanneer die een individueel lot of een collectieve traject ontwricht. De regel van de ‘res iudicata’ verheft de rechterlijke handeling tot officiële waarheid, onherroepelijk en impersonaal. Deze structurele on verantwoordelijkheid voedt tegelijk de kritiek, want door zich op te werpen als feitelijke bestuurders zonder de verantwoordelijkheid te dragen, oefenen rechters een bijzondere macht uit, immens en ongrijpbaar. Olivier Cayla benadrukt: « de rechter is niet enkel degene die uitschrijft wat recht is, hij doet dit zonder ooit zelf te worden uitgesproken ». Nu, op grond van het democratische beginsel en gekoppeld aan artikel 15 van de Verklaring van de Rechten van de Mens en de Burger (DDHC), is het principe vastgelegd dat elke publieke agent verplicht is verantwoording af te leggen over zijn bestuur. Als de notie van een verantwoorde rechter gemakkelijk aan te nemen is in theorie, botst de toepassing ervan in conceptueel en praktisch op talloze obstakels (politiek, ideologisch, theoretisch, praktisch, etc.), waardoor het concept van de verantwoordelijkheid van de magistraten in onze hedendaagse democratische systemen onpraktisch wordt. Een golf van corporatisme kwam op toen, in de eerste ontwerpfase van zijn Interne Reglement en tijdens een democratische controle, de Assemblée Nationale aankondigde, niet over feiten die zijn onderzocht als strafrechtelijke feiten, maar over de werking van de rechtspraak in het algemeen, en vroeg een commissie van magistraten samen te stellen zoals elders gebeurt. Op welke grond zouden magistraten aan democratische controle ontsnappen, zelfs slechts over de werking van de rechtspraak? Zo ontstaat een spanning tussen de normatieve macht van de rechter en het ontbreken van accountability, waardoor de vrees voor een regering door rechters nog scherper wordt.
Het Senegalese geval is emblematisch. Door het verwerpen van de uitstel van de presidentsverkiezingen 2024, heeft de Constitutionele Raad wel de Constitutie verdedigd. Maar door te oordelen over wat « mogelijk » of « onmogelijk » is, heeft hij een drempel overschreden: het moment waarop de rechter niet langer de regel interpreteert, maar de politieke realiteit tracht te definiëren. En daar ligt de schaduw van het « regering door rechters », dat moment waarop de institutionele rechter, door te pretenderen de democratie te beschermen, deze in een plechtige stilte van zich beroept. Een collectief van rechtenprofessoren, enigszins partijdig wellicht, maakte zich hierover in een bevraagde vraagzetting zorgen over een advies van de Senegalese constitutionele raad: “Door dit betoog creëert de Raad geen onveranderlijke bepalingen terwijl enkel de republikeinse vorm van de Staat altijd de materiële limiet voor de revision heeft gevormd? Veronderstemt de Raad niet dat wetten met terugwerkende kracht, mildere strafwetten, interpretatieve wetten… altijd uitzonderingen op het principe van geen terugwerkende kracht zijn? Preempteert de Constitutionele Raad niet de wil van het volk, soeverein opperste, die het laatste woord zou hebben over de vermindering van de huidige termijn?”[23]
Deze verschuiving is niet neutraal. Bernard Manin merkt dat op in zijn beschouwing over De democratische legitimiteit, democratie steunt op deliberatie en electorale competitie, en niet op dedelegatie van arbitrage van conflicten aan een gerechtelijke instelling. Wanneer de rechter de belangrijkste arbiter van politieke geschillen wordt, doet hij niet enkel wat recht is, hij draagt bij aan de herverdeling van wat mogelijk is, door sommige actoren uit te sluiten, door bepaalde strategieën te legitimeren, door grenzen aan het publieke debat te stellen. Deze systematische judiciarisatie onthult een dubbele kwetsbaarheid. Enerzijds die van de politieke mechanismen om conflicten te reguleren, die niet in staat zijn de inherent conflictualiteit van het pluralisme te absorberen; anderzijds die van de rechter, gedwongen beslissingen te nemen die verder gaan dan zijn normatieve functie en actes van soevereiniteit vormen[24]. Men weet: « beslissen over het uitzonderlijke geval is soevereiniteit uitoefenen »[25]. En wanneer politici zich in de toga van de rechter wagen, geven ze deze fragment van soevereiniteit onopgemerkt aan hem door.
De judiciarisatie van de politiek is dus deze subtiele verwording waarbij het recht niet langer het kader van de politiek is maar de verborgen motor ervan. De rechterlijke autoriteit, instrumentaliseerd door partijstrategieen, beschermt niet langer de democratische spelregels: ze wijzigt ze van binnenuit, transformeert de balans van rechtspraak in een electorale hefboom en de toga van de magistraat in een arbiterkostuum voor de politiek. Aldus doorloopt men een tijdperk met dezelfde zorg: in 1790 vreesde de Franse Revolutie voor te ambitieuze rechters en sloot men hen in bij het référé législatif; in hedendaags Afrika toont de judiciarisatie van het politieke de omgekeerde dreiging, die van een recht dat een orakel en arbiter wordt, en zo een stukje soevereiniteit in haar eigen voordeel opeist die het volk toekomt.
II. De politisering van de rechter: de rechterlijk marionet
De overdosis die nog algemener en corrosiever is, is de politisering. Hier is het recht geen orakel meer maar marionet. De touwen worden getrokken door de uitvoerende macht: benoemingen, carrières, budgetten. Rechters zweren niet langer de wet maar de Staat. Want in Senegal blijkt een zorgvuldige lezing van sommige wetten (strafrecht, strafvorderingsrecht, de code voor verplichtingen van de Administratie…) te bevestigen dat de autoritaire aspiratie van de Staat het prioritaire agendum van de bestuurders is in plaats van de verdediging van de individuele en publieke rechten en vrijheden van burgers en administranten[26].
El hadj Birame Faye spreekt van een macht onder autoriteit[27] en schetst de bevinding van een gerechtigheid die geketend is, onder controle van het politieke, en brengt met een onverbloemde luciditeit de oorzaken daarvan aan het licht. Hij beschrijft de inbreuk van de uitvoerende macht op de Hoge Raad van magistratuur met een treffende metafoor: « het Ministerie van Justitie heeft zich aan tafel bij de rechters genodigd, maar het is een bijzonder soort gast, natuurlijk smikkelend, zelfs stoutmoedig: het heeft uit hoofde van gezag het vermogen verworven om het menu samen te stellen, bestellingen te beheren, te dienen en zelfs te bevelen dat men opruimt ». Hier wordt de tafel van de gerechtigheid het toneel van een ontvoeging, waar de uitvoerende macht, ongewenste gast, institutionele gastvrijheid omzet in organische gevangenschap.
Maar de ontvoering beperkt zich niet daartoe. Faye bekritiseert met ingetogen bitterheid de lichtzinnigheid waarmee magistraten benoemd worden, en veroordeelt het domme gebruik van de « consultatie aan huis » en de ondoorzichtige heerschappij van informele regelingen. En in een formulering die de waarheid snijdt waarschuwt hij: « Zolang er in sommige posten geen concurrentie via open sollicitaties bestaat, kan er geen transparantie zijn. En deze ondoorzichtigheid in benoemingen zaait de ziekten die de magistratuur aantasten, omdat het patronage en achterkamerbewerkingen bevordert ten koste van competentie en spelregelvolgorde ». Justitie verschijnt dan niet langer als een heiligdom van onpartijdigheid, maar als een podium van cliëntelisme waar privileges en gunsten worden onderhandeld.
Tot slot lijkt Faye’s diagnose over de rol van de Bewaarder der Zakken een tragische wending te nemen. De gewaad van de rechter verdwijnt achter de beschermende schaduw van een almachtige minister, die de tentakels heeft in elke prerogatief. En de auteur waarschuwt ondubbelzinnig: « Uit zijn positie als hoofd van het openbaar ministerie, als autoriteit die rechters van inlichting benoemt en straffen toepast, als machtiging in vrijheid en genade, de Bewaarder der Zakken is de ware ‘juridische monster’ gezien zijn macht in het strafproces en de tenuitvoerlegging van straffen ».
Zo eindigt, in het scherpe artikel van El Hadj Birame Faye, de dramatische scène van een gerechtigheid die beroofd is, waar rechters niet langer aan de tafel de baas zijn maar slechts figuranten aan een banket dat door de politiek wordt gecannot. Een gerechtigheid die verandert in marionet, wiens draden, getrokken in de schaduw van ministeriële kantoren, telkens de republikeinse belofte van onafhankelijkheid verraden. Een zorgvuldige lectuur van het Wetboek van Strafvordering laat een organische en zware ondergeschiktheid van het Openbaar Ministerie aan de uitvoerende macht zien. Het wetboek erkent expliciet aan de Bewaarder der Zakken, deze magistraal geklede figuur die vaker het pak van de politicus heeft aangetrokken[28], de macht om “vorderingen tot vervolging of vrijspraak te bevelen”[29], en legt aan het parket de verplichting op “schriftelijke requisitoren conform de instructies” te nemen[30]. De hiërarchische band kon niet explicieter worden geformuleerd: het parket spreekt niet met zijn eigen stem, het herhaalt die van de minister.
Evenzo zet deze institutionele architectuur de parketmagistraten in een paradoxale positie: belichaamd met een missie die onafhankelijkheid vereist, blijken ze in werkelijkheid de directe kanalen van een politieke autoriteit te zijn die de publieke actie richting geeft, initieert en controleert. Deze structurele afhankelijkheid reduceert het Openbaar Ministerie tot een instrument van de uitvoerende soevereiniteit, en ondermijnt zo het principe van de scheiding der machten en ondermijnt het imago van een onafhankelijke rechtspraak. Daarnaast erkent de wet dat “alle bevelen tot vervolging verboden zijn, voor het overige kan de minister van Justitie bij schriftelijk bevel eisen tot requisitoir tot vrijspraak, niet-plaatsen, doorverwijzing, inbeschuldiging, vragen om aanvullende informatie en bevelen dat het parket in hoger beroep gaat tegen beslissingen van de onderzoeksrechter of de rechterlijke instantie”[31]. Deze ondergeschiktheid, in marmer gegraveerd in de wet, leidt een auteur ertoe te stellen dat « de rechter van het parket zich bevindt in een amphibie-locatie, balancerend tussen de logica van het recht en die van de administratie[32]». Deze ondergeschiktheid is geen louter organisatorische storing maar een democratische uitdaging die de scheiding der machten ondermijnt. Zo is het herbevestigen van de onafhankelijkheid van het parket niet een negatie van de noodzaak aan nationale coherent penale politiek, maar een waarborg dat die coherentie wordt bepaald in het respect voor de scheiding der machten. Alleen tegen deze prijs kan justitie terugkeren naar wat François Ost ooit “de instelling van de maat” noemde, dat is de plek waar het recht zich bevrijdt van politieke contingenties om de prioríte rechtvaardigheid boven het utilitarisme te plaatsen.
De politieke filosofie helpt dit mechanisme te begrijpen, namelijk de ontbinding van het gerechtelijk door het politieke. Giorgio Agamben heeft, bij het analyseren van de staat van uitzondering, aangetoond dat de hedendaagse macht ernaar neigt het recht te vangen om de uitzonderingsregeling permanent te rechtvaardigen. Wat de auteur aantoont, is de subtiele captering van normatieve rechtsregels: de macht gaat niet tegen de wet in, zij neemt de wet over om haar inhoud te ontdoen. Met andere woorden, het recht is geen obstakel meer, het wordt een hulpbron. Evenzo stelde Carl Schmitt, denker van het politieke, dat “soeverein degene is die de uitzondering beslist”. Een gerechtigheid die onder orders staat wordt het instrument van deze soevereiniteit, zij valideert de opschorting van de regel in naam van de continuïteit van de Staat. Het is een duidelijk scheur in de onzichtbare instituties[33] in zijn drie componenten, macht, vertrouwen en legitimiteit.
In Afrikaanse context krijgt dit denkkader een bijzondere resonantie. Regeringen, onder het voorwendsel van institutionele stabiliteit of staatscontinuïteit, wenden de gerechtigheid aan om praktijken te valideren die onder de uitzonderingspolitiek vallen: verkiezingsuitstel, verlenging van mandaten, controversiële kandidaturen. Justitie, in plaats van deze derapades te controleren, bekrachtigt ze juridisch, en wordt zo het orgaan dat een permanent staat van uitzondering rationaliseert. Dit is een van de meest subtiele en schadelijke vormen van de judiciarisatie van het politiek: de regel van rechtsstaat wordt niet afgeschaft, wordt intern geneutraliseerd, omgezet in taal die het machtsexplicaiteert. Justitie verliest daarmee haar rol als plek waar normering de burger beschermt en wordt het toneel waarop de uitzondering zich verkleed als legaliteit.
De effecten zijn rampzalig. Op democratisch vlak verliest justitie haar symbolische functie. Paul Ricœur herinnerde ons eraan dat “recht spreken betekent iedereen geven wat hem toekomt”[34]. Maar wanneer de rechtspraak luidkeels de stem van de macht herhaalt, keert zij zich tegen het recht en neemt zij in feite het volk in gijzelingen. Op sociaal vlak wordt zij vreemd aan het volk, een « ventriloque van een overdonderd recht », gescheiden van levende normativiteiten. Juist, « de symbolische orde waarvan de rechtspraak gebruik maakt is geen bron van betekenis voor de burgers van Senegal. De justitiële wereld opereert bovenop de ontvangers »[35].
Afrika laat hier frappante contrasten zien in zijn constitutionele jurisprudentie. In Malawi of Benin hebben constitutionele hoven de verleiding van het derde mandaat weerstaan en hun onafhankelijkheid bevestigd. Maar elders, zoals in Guinee of Ivoorkust, hebben ze herschrijvingen van controversiële revisies gevalideerd, waardoor ze als docile instrumenten verschijnen. De Senegalese ervaring ligt tussen deze twee polen: in staat tot moedige beslissingen, maar voortdurend bedreigd door de structurele afhankelijkheid van de magistratuur.
Deze Marioneet-justitie is verraderlijk omdat zij niet langer de wet zegt: zij herhaalt. Zij wordt de ventriloquist van de macht, gekleed in de zwarte toga maar sprekend met de stem van de vorst. Deze politicisering is allereerst institutioneel: de rechter hangt af van de uitvoerende macht voor benoemingen, middelen, carrières. De Senegalese magistratuur is structureel ‘vassaliseerd’. Zij zwoert loyaliteit aan de Staat eerder dan aan de regel. Jean Rivero heeft gelijk door te stellen dat het recht kan worden “masker van macht”[36]. Achter het schijnplein van de rechtszalen ligt vaak de willekeur van de politiek. Jean Rivero had gelijk: het recht kan een masker zijn. Hier is het masker van dominantie. Een rechter die onder orders werkt verlicht niet, hij onderdrukt. Hij beschermt niet, hij verraadt. Hij symboliseert niet langer het gemeenschappelijke, hij belichaamt de scheur. Het volk, gadeslaand deze voorstelling, keert zich af. Het vertrouwen, het cement van de rechtsstaat, stort in elkaar.
Senegal, zoals vele democratieën in Afrika, balanceert aan de rand van een afgrond. Abdoul Aziz Diouf gebruikt een bijtende lexicon om de Senegalese gerechtigheid te beschrijven als “failliet” en “verval van het gerechtelijk systeem”, “ontzetteling van geheugen” en andere kwalen. Enerzijds de reikhalzende afgrond van een gerechtigheid die onder de opdrachten van de uitvoerende macht valt. Anderzijds de afgrond van een gerechtigheid die overschaduwt wordt door de macht, een rechterkoning die de stem van het volk confisqueert. In beide gevallen is het gevaar dodelijk: een democratie zonder onafhankelijke rechtspraak is slechts een verhulde tirannie; een democratie die door rechters wordt ontnomen is slechts een bevroren illusie.
Justitie moet een bemiddelaar zijn, niet een marionet; Hermes, niet Jupiter of Hercules. Zij moet die fragiele stem zijn, die architectuur van rede die stroomt, vertaalt, luistert en het volk weer op de scène van de rechtspraak herintroduceert. Bij gebreke daarvan wordt zij de grafdelver van de democratie die zij pretendeert te dienen. Zoals Derrida schreef, is gerechtigheid nooit aanwezig, zij is altijd “te-venir”[37]. Maar als die toekomst wordt verraden door onderwerping of hoogmoed, dan is het niet langer de gerechtigheid die opdoemt, maar haar dreigend spook.
[1] DIOUF, Abdoul Aziz. Réécrire la justice pour fonder un État de droit au Sénégal. Revue sénégalaise de droit numéro 39, pp. 165-200.
[2] Weber, Max. Le savant et le politique. Traduit par Julien Freund, Paris, Plon, 1959.
[3] ILLOUZ, Eva. Les émotions contre la démocratie. Premier Parallèle. 2022.p 331.
[4] On reconnait la plume très aboutie et informée de Modou Mbacke ( MBACKE, Modou . Le Conseil constitutionnel sénégalais juge-t-il vraiment ? À propos de la décision n° 2/C/2025 du 24 juillet 2025. In Revue sénégalaise de droit numéro 41- Juillet 2025, pp. 329-347
[5] Magendie, Jean-Claude. « Sur les rapports entre justice et politique ». Commentaire, 2022/4 Numéro 180, 2022. p.806-811. CAIRN.INFO, shs.cairn.info/revue-commentaire-2022-4-page-806?lang=fr.
[6] « Le juge de l’Allemagne nazie devait traduire « le saint sentiment du peuple allemand » censé se confondre avec les dogmes de Mein Kampf, tandis que, dans les pays communistes, la justice se doit d’être au service du prolétariat ou du parti réputé en être l’expression, ce qui oblige le juge à exercer ses pouvoirs conformément à la « conscience socialiste du droit ». En France, le régime de Vichy, avec la création des abjectes Sections spéciales, écrivit une des pages les plus noires de notre histoire judiciaire, démontrant en cela son caractère liberticide par l’asservissement de la justice. ». ibid.
[7] Foucault, Michel. La vérité et les formes juridiques. Paris, Presses Universitaires de France, 1974.
[8] Derrida, Jacques. Force de loi: Le “fondement mystique de l’autorité”. Paris, Galilée, 1994.
[9] Arendt, Hannah. La condition de l’homme moderne. Paris, Calmann-Lévy, 1958.
[10] Diop, Abdou Khadre et Faye, Ferdinand Diene, Le Conseil constitutionnel et le report de l’élection présidentielle au Sénégal: quelques réserves techniques sur une décision inédite. In Revue sénégalaise de droit numéro 40- Janvier 2025, pp. 329-347.
[11] Ibid.
[12] Agamben, Giorgio. État d’exception. Paris, Seuil, 2003
[13] Gnamou, Dandi. « La Cour constitutionnelle du Bénin en fait-elle trop ? ». La constitution béninoise du 11 décembre 1990 : un modèle pour l’Afrique ? Mélanges en l’honneur de Maurice Ahanhanzo-Glèlè, L’Harmattan, 2014, pp. 687–716.
[14] Roussel, Violaine. « La judiciarisation du politique, réalités et faux semblants ». Mouvements, 2003/4 no29, 2003. p.12-18. CAIRN.INFO, shs.cairn.info/revue-mouvements-2003-4-page-12?lang=fr.
[15] Rosanvallon, Pierre. La légitimité démocratique. Impartialité, réflexivité, proximité, Seuil: Paris, 2008; 368 pp
[16] NDIAYE, Sidy Alpha. L’emprunt normatif et la construction d’un droit multiniveau en Afrique, Revue sénégalaise de droit numéro 39, pp. XXX
[17] On retient vooral de relaxe, de 4 maart 1898, de kleine brood-rover Louise Ménard : « Attendu qu’il est regrettable que, dans une société bien obtient un morceau de pain dans le but de s’alimenter, ne commet pas le délit de mendicité ». « Il est bien évident que ce qui ne peut être évité ne saurait être puni », voegt hij twee maanden later toe, bij het vrijspreken van een meervoudige vagabond. ( Houte, Arnaud-Dominique. « Le bon juge Magnaud et l’imaginaire de la magistrature à l’aube du XXe siècle ». Délibérée, 2018/3 N° 5, 2018. p.38-42. CAIRN.INFO, droit.cairn.info/revue-deliberee-2018-3-page-38?lang=fr.)
[18] Diouf, Abdoul Aziz . Étude critique de l’impossibilité morale dans la preuve des actes juridiques en Afrique noire francophone. In Droit sénégalais n° 11 – 2013, Dire le droit en Afrique francophone, pp.XXX
[19] Ludet, Daniel. Quelle responsabilité pour les magistrats ? In Pouvoirs, nᵒ 74, 1995, pp. 123-142.
[20] Ost, François. Jupiter, Hercule, Hermès: Trois modèles de juge. Bruxelles, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, 1983.
[21] Marie-Odile Peyroux-Sissoko et Julien Padovani (sous la direction de). La responsabilité des juges, condition de leur légitimité ? Journée d’étude Université de Franche-Comté, MSHE Ledoux, 29 nov. 2024.
[22] Lambert, Édouard. Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. Paris, Marcel Giard, 1921.
[23] Référendum au Sénégal : 45 professeurs de Droit disent non aux au Conseil Constitutionnel. https://www.pambazuka.org/fr/r%C3%A9f%C3%A9rendum-au-s%C3%A9n%C3%A9gal-4….
[24] Commaille, Jacques, et Martine Kaluszynski, dir. La fonction politique de la justice. Paris, La Découverte, 2007.
[25] Manin, Bernard. La légitimité démocratique: Impartialité, réflexivité, proximité. Paris, Seuil, 2008.
[26] DIOUF, Abdoul Aziz, op.cit.
[27] FAYE, El hadj Birame. D’un pouvoir sous autorité: quelques réflexions sur le rôle et la place du Garde des Sceaux dans l’organisation et le fonctionnement de la justice au Sénégal. Revue sénégalaise de droit numéro 38, Avril-2024, pp.209-230.
[28] Mbacké, Modou, De toge au banc des commissions : réflexion sur les incertitudes normatives de l’article 56 du Règlement intérieur, publication sur Linkedin du 3, juillet 2025
[29] Article 28 Code de procédure pénale.
[30] Article 25 Code de procédure pénale.
[31] FAYE, El hadj Birame. Op.cit
[32] Ost, François. Op.cit.
[33] Rosanvallon, Pierre, Les institutions invisibles, Paris, seuil, 2024,
[34] Ricœur Paul. Le juste, Volume 1. Esprit, 1995.p. 221.
[35] DIOUF, Abdoul Aziz. Op.cit.
[36] Ibid.
[37] Derrida, Jacques. Force de loi: le “Fondement mystique de l’autorité”. Galilée, 1994.
